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　　轉自：證券日報

　　本報記者 吳曉璐

　　資金占用被業內視為資本市場影響重大、觸碰監管底線的惡性違規，同時這個焦點問題也一直受到監管層的重點關注。隨著2023年年報披露完畢，相關上市公司控股股東及其關聯方非經營性占用資金情況也浮出水面。

　　*ST信通（維權）、*ST深天（維權）、ST紅太陽等9家公司，因為控股股東所占資金規模較大，觸及了退市新規。因此也被相關地方證監局責令整改，并要求公司在6個月內清收所占用資金。這里所說的新規，指的是控股股東“資金占用余額超過2億元，或占凈資產比例超過30%”的規范類退市指標。

　　與此同時，交易所對上述9家公司下發關注函稱，如果6個月后，9家公司未能完成整改，交易所將對這些公司實施停牌，停牌2個月仍未完成整改的，將被實施退市風險警示（*ST）；若*ST后2個月仍未完成整改的，公司將退市。

　　也就是說，在規定期限內，上述9家公司能否完成整改，不僅影響上市公司利益，也直接關系到中小投資者合法權益。因此，有市場人士向記者表示，如果最終因控股股東及其關聯方未能償還占用資金導致上市公司退市，相關主體可能面臨投資者的民事訴訟，嚴重的還會以背信損害上市公司利益罪（以下簡稱“背信罪”）被追究刑事責任。

　　多管齊下整治大股東資金占用

　　資金占用是資本市場的頑疾之一。大股東長期大額占用，可能導致公司無法正常經營，嚴重的會使公司退市。多年來，監管部門對大股東資金占用、違規擔保等違法行為嚴厲打擊。

　　早在2003年，證監會和國務院國資委發布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》提出，進一步規范上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來；2006年，證監會等八部門發布《關于進一步做好清理大股東占用上市公司資金工作的通知》。

　　多管齊下，大股東資金占用現象一定程度上有所減少，但在2018年前后，由于流動性趨緊以及短貸長投等問題，部分上市公司大股東資金鏈斷裂，違規占用上市公司資金等行為又有所抬頭。因此，2020年印發的《國務院關于進一步提高上市公司質量的意見》提出，嚴肅處置資金占用、違規擔保問題。證監會隨之又啟動了一場“清欠解保”攻堅戰。公開數據顯示，截至2022年底，違規占用擔保整改完成率約90%，整治效果明顯。

　　既然整治大股東資金占用的工作一直沒有斷過，為什么出現資金占用屢禁不止的現象呢？采訪中，相關市場人士認為，主要原因在于三大方面：即部分公司內控失效、資金占用手段隱蔽以及違法成本較低。

　　首先，一些公司治理機制不健全，內部缺乏必要的監督和約束機制。

　　對此，中國政法大學民商經濟法學院教授、商法研究所所長李建偉對《證券日報》記者表示，這類公司控股股東利用其控股權，通過資產重組、應收賬款或其它應收款等方式，將上市公司募集資金或利潤向大股東轉移。

　　“根本原因在于公司治理機制不健全。”清華大學五道口金融學院副院長田軒對《證券日報》記者表示，部分上市公司大股東高度集權，導致易產生大股東出于自身利益考慮，罔顧公司發展做出違規占用資金、甚至掏空公司的行為。

　　其次，控股股東為達到占用上市公司資金的目的，往往采取更隱蔽的方式?！按蠊蓶|資金占用手段越來越多變，越來越隱蔽，通過虛假投資、操作虛假交易、提前支付款項等方式轉移資金，監管較難核查。”田軒表示。

　　最后，違法成本較低，相關部門查處難，投資者維權成本高，也是上市公司資金占用行為屢禁不止的主要原因。就目前而言，對于大股東占用上市公司資金的行政處罰，大多通過信披違法進行處罰，而民事賠償和刑事追責的案例偏少。

　　據國浩律師事務所統計，2023年中國證監會及各派出機構作出的信息披露違法行政處罰案件共計188個，其中有40個案例涉及資金占用，在全部信息披露違法處罰案件中占比21.3%。

　　退市“利劍”直指資金占用

　　退市“利劍”直指資金占用。新“國九條”提出，嚴肅整治財務造假、資金占用等重點領域違法違規行為。同時，證監會啟動新一輪退市制度改革，新增控股股東資金占用退市情形。

　　市場人士認為，此次將資金占用納入退市指標，一方面，將有力提升對上市公司“關鍵少數”的威懾力，有望化解資金占用頑疾。

　　清華大學法學院教授湯欣對《證券日報》記者表示，退市新規將對實施非經營性占用資金的大股東及其關聯人形成有力震懾。

　　從近日9家上市公司披露的整改進展來看，ST浩源（維權）、*ST中利（維權）和ST長康（維權）等5家已有初步進展。如*ST中利控股股東已將其控制的鐵嶺縣中盈房地產開發有限責任公司的股權質押給上市公司，作為本次資金占用還款的保證，以控股股東及其一致行動人共同持有的常熟市中盈房地產開發有限責任公司65%股權的收益權作為還款義務的擔保。

　　另一方面，將資金占用納入退市指標，也有助于加速“殼”公司出清。李建偉表示，將嚴重資金占用納入退市指標是重大制度創新，將加速“殼”公司出清，減少對上市資源的占用，優化資本市場資源配置功能，讓真正有潛力的企業在資本市場的支持下成長壯大，不斷改善上市公司結構和存量上市公司價值，總體上有利于提升上市公司投資價值。與此同時，投資者也需審時度勢，摒棄跟風炒作“殼”公司重組概念的想法，遠離非理性的“殼”公司炒作亂象，維護自身投資利益。

　　對于資金占用、違規擔保金額和比例較高的公司，將被實施ST（其他風險警示）。根據《股票上市規則》，公司被控股股東及其關聯人非經營性占用資金、公司違規擔保余額超過1000萬元，或達到凈資產絕對值5%以上，未能在1個月內完成清償或整改，公司股票及衍生品將被實施ST。

　　建議四方面入手制度性解決問題

　　接受采訪的不少專家建議，未來解決大股東違規占用資金問題，可以從四方面入手，即強化信披，對大股東資金占用問題及時定期披露；完善公司治理，充分發揮外部監督作用，督促獨董履職“關口”前移；完善相關司法條款，對“關鍵少數”立體追責，提高違法成本；鼓勵市場各方共同參與，形成連續的、高效的監督約束機制等。

　　首先，加強信息披露要求。田軒表示，一方面要加強上市公司定期報告對大股東資金占用問題專項披露，另一方面，要完善監管機制，充分發揮外部審計等機構作用，強化對公司業務往來、財務報告、內控報告等核查。

　　其次，要督促獨董靠前履職，發揮監督制衡作用。自去年4月份獨董制度改革以來，獨董的監督制衡等作用逐漸凸顯。市場人士認為，未來，獨董履職“關口”可以進一步前移，在公司治理等關鍵領域發揮更核心的事前事中監督作用，遏制控股股東及其關聯方非法占用擔保的苗頭，助力上市公司健康可持續發展。

　　李建偉認為，獨立董事可以更積極主動履職，通過積極參與上市公司日常工作、主動與公司管理層加強溝通交流、定期到上市公司現場辦公等方式來盡責履職，在關聯方資金占用、違規擔保、重點子公司失控、財務造假等違法違規行為或重大風險“有苗頭”的初期，就應該依照相關規定采取合規合法的監督舉措，及時與上市公司、審計機構、券商或其他方面溝通交流并了解實際情況，做好風險的事前事中監督工作，一旦發現風險信號，應及時提醒監管部門和投資者相關風險，以便相關監管部門加強關注，也留給投資者及時調整其投資策略的時間。

　　“除了加強獨立董事履職獨立性、專業性，增強獨立董事監督作用，督促上市公司加強信息披露、內控管理等之外，獨立董事需要深度參與公司治理工作，從根本上對大股東資金占用行為進行約束。”田軒表示，獨立董事要更加關注上市公司可能涉及的與控股股東、實際控制人等可能存在的重大利益沖突，充分核查業務真實性，判斷其與控股股東之間的關系；加強獨董與中介機構等的監督協同，如審計機構等，提升內外部監督綜合效用；參與董事會決策，對涉及公司發展的事項提供獨立的決策建議，約束大股東集權行為。

　　與此同時，上市公司也應持續完善自身的獨立董事機制建設，為獨立董事履職提供一個開放公開透明的環境。

　　再次，還要完善相關司法條款，強化對“關鍵少數”立體追責，提高違法成本。即便退市，控股股東等“關鍵少數”也不能一退了之。市場人士認為，未來，如果上市公司因被控股股東及其關聯方資金占用而導致退市，還會被追究民事責任。

　　德恒上海律師事務所合伙人陳波對《證券日報》記者表示，緊盯大股東等“關鍵少數”，是逐漸摸索出來的監管經驗，與“關鍵少數”對上市公司擁有“關鍵權力”的現實相匹配。追究民事責任、刑事責任，提高違法成本，能夠倒逼大股東等“關鍵少數”真正重視上市公司治理規則，有助于提高上市公司質量。

　　湯欣表示，上市公司及其中小股東有權對控股股東、實際控制人、董事、高管違法違規行為“一追到底”，可以依法要求責任機構和人員賠償損失，也有權要求監管機構嚴懲導致上市公司重大違法強制退市的責任人。后者不僅可能面對證券市場禁入措施，還可能面對行政、刑事和民事賠償立體化追責體系。

　　在實踐中，投保機構通過股東代位訴訟實現了對控股股東違規占用資金的精準追責。去年11月份，廣州市中級人民法院一審判決ST摩登（維權）控股股東、實控人、董事對控股股東瑞豐集團占用的上市公司資金分別在100%、70%、10%范圍內承擔連帶賠償責任。該案通過制度性“清欠解保”，不僅精準追責，維護上市公司和中小投資者的利益，也給法院處理損害上市公司利益糾紛案積累了審判經驗。

　　“‘退市新規’可以倒逼公司整改，但退市不代表就能逃避追責，控股股東及其關聯方應該成為嚴厲追責的對象?！碧镘幈硎?，對大股東民事追責，能夠對大股東產生一定震懾作用，遏制違規占用上市公司資金的亂象，維護上市公司和投資者合法權益。另外，通過追責，可倒逼上市公司對信息披露、內部治理、業務決策等方面存在的問題進行自查自糾，提升上市公司治理水平，加強上市公司管理規范性，提升長期發展質量。

　　除了民事追責，對“背信罪”的刑事追責機制，也在逐步完善中。2006年刑法修改時已設立了“背信罪”。2022年，證監會、公安部等四部門發布的《上市公司監管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》提出，嚴厲查處資金占用、違規擔保等違法違規行為，涉嫌犯罪的依法追究刑事責任。

　　近年來，多家上市公司公告公司原實控人、董事長等因違規占用公司資金，以“背信罪”被刑事拘留或刑事處罰。如2023年8月份，因背信損害上市公司利益、違規不披露重要信息等罪名，ST升達原實際控制人、原董事長、原法定代表人江某政被判處有期徒刑4年，并處罰金120萬元。

　　但是，由于背信罪的適用存在“落地難、爭議大、適用少”的困境，大股東等資金占用行為通過背信罪予以刑事追責案例依舊偏少。新“國九條”提出，“推動出臺背信損害上市公司利益罪的司法解釋、內幕交易和操縱市場等民事賠償的司法解釋”。證監會配套發布的《關于加強上市公司監管的意見（試行）》提出，推動出臺背信損害上市公司利益罪司法解釋，強化對控股股東、實際控制人組織實施財務造假、背信損害上市公司利益的刑事追責，深挖董事、高管挪用資金、職務侵占線索，加強行政執法和刑事司法銜接。

　　李建偉表示，刑法修正案（十一）已經強化了對“關鍵少數”的責任追究。劍指“關鍵少數”，無異于打蛇打中了“七寸”，也能起到“四兩撥千斤”的效果。

　　最后，解決控股股東及其關聯方資金占用問題，還需要多方發揮合力。李建偉表示，首先，監管部門采取積極措施，督促上市公司加大清欠力度；其次，加強輿論監督，對大股東違規占用實施定期曝光；再次，鼓勵市場各方共同參與，形成連續的、高效的監督約束機制；最后，要建立上市公司健康成長的長效機制。